浙江省义乌市人民法院

民事判决书

(2018)浙0782民初7690号

原告：王云安，男，1986年5月10日出生，汉族，住浙江省温岭市大溪镇后岸西路94号。

委托诉讼代理人：黄卫红，浙江汉普律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余钊，浙江汉普律师事务所实习律师。

被告：义乌市左茗餐饮管理有限公司，住所地：义乌市后宅街道金城二区8幢3单元502室。

法定代表人：林丹红。

被告：林丹红，女，1982年7月31日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区峰江街道李四埭村2区12号。

二被告共同委托诉讼代理人：张郁清，浙江望朔律师事务所律师。

原告王云安诉被告义乌市左茗餐饮管理有限公司（以下简称左茗公司）、林丹红著作权权属、侵权纠纷一案，本院于2018年 5月7日立案受理后，依法适用简易程序由审判员吴晨播独任审判，于2018年7月9日公开开庭审理了本案。后因案情复杂，本案转为普通程序审理，本院依法组成合议庭于2019年1月15日再次公开开庭进行了审理。原告王云安的委托诉讼代理人黄卫红、余钊（第二次开庭未到庭），被告左茗公司、林丹红的共同委托诉讼代理人张郁清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告王云安向本院提出诉讼请求：1.判令被告左茗公司、林丹红停止侵权，不得以任何方式使用原告作品，并由二被告在浙江省省级媒体登载致歉声明消除影响；2.判令被告林丹红立即注销第22062768号“左茗”注册商标；3.判令左茗公司、林丹红共同赔偿原告经济损失100000元；4.判决被告承担律师费20000元、调查取证费（公证费3000元）；5.判令被告林丹红立即注销第26247702号“左茗”注册商标；6.判令被告林丹红立即撤回第26239268号“左茗”、第32237303号“左茗”商标申请。庭审中，原告明确第一项诉讼请求中停止使用指的是二被告注销“左茗”的注册商标以后停止使用任何与第00303191号古茗小门头设计作品中的“古茗”实质性相似的“左茗”字样。

事实与理由：原告于2016年8月30日即取得“古茗大门头设计”、“古茗小门头设计”、“古茗竖版图形”、“古茗组合图形”等多项美术作品登记证书（以下简称古茗系列作品），其美术作品图案创作完成时间为2014年4月3日，首次发表时间为2014年7月15日，著作权人为原告。被告林丹红于2016年11月28日使用原告美术作品中显著部分“古茗”文字，利用文字图形“左”与“古”字的相似程度，将原告文字图形修改成为“左茗”字样后向国家工商行政管理总局商标局申请注册商标。在被告林丹红商标申请注册前，原告于2010年与他人共同经营使用“古茗”作为奶茶销售的品牌，并于2014年创作古茗系列作品。原告自创始品牌以来，广泛宣传使用“古茗”商标，至今为止在全国已拥有1400多家“古茗”品牌加盟店，在全国范围内已拥有很高的知名度。二被告将原告“古茗”图案修改成“左茗”字样后用已注册争议商标，其行为明显侵犯原告在先的著作权，恶意抢注原告在先使用并有一定影响力的“古茗”商标。2018年，被告左茗公司以该图形在义乌市学院路23号开了一茶奶店，其店名名为“左茗”，与原告“古茗”文字图形作品高度相似，且店面门头亦使用黑色作为背景，与原告“古茗”茶饮的店铺门头风格极为相似。基于以上事实，原告认为，二被告的上述行为严重侵害了原告的美术作品的署名权、修改权、复制权、发行权、信息网络传播权、获得报酬权、保持作品完整权多项权益，被告侵害原告作品的性质和目的为商业使用，并无视原告知识产权，侵权后果十分严重。

被告左茗公司、林丹红共同答辩称：二被告没有侵权，因此不需要停止侵权，也不需要赔偿。理由如下：1、原告的作品“古茗”没有原创性，不应享有著作权。2、艺术体“左茗”是第二被告合法注册的商标，并且被告方是规范使用的，所以请求驳回原告的第一、三项诉请。第二项诉请无事实与法律依据，请法庭予以驳回。关于第五、六项诉请也无事实和法律依据。

原告为证明其主张，向本院提供以下证据：

证据1、著作权登记证书及作品各五份，证明原告是相关古茗系列美术作品的著作权人。

证据2、被告林丹红申请涉案注册商标“左茗”的详细内容（网络查询打印件）一份，证明被告林丹红将原告享有著作权的作品修改后，将文字部分于 2016 年 11 月 28 日恶意抢先注册商标，该商标的“左茗”字样系在原告的作品上修改而成。

证据 3、照片三张，证明被告林丹红以及被告义乌市左茗餐饮管理有限公司在经营活动中使用的注册商标侵害原告著作权，其使用行为违反了诚实信用原则。

证据 4、浙温证字笫6405号公证书 1 份，证明原告创作涉案相关作品的过程。

证据5、浙温证字第6411号公证书 1 份，证明原告创作的作品在 2014 年 7 月 15 日以实际使用的方式进行发表的事实。补充说明：公证书上载明的作品在微信朋友圈中发布，该微信的使用人阮修迪系原告的创业合作伙伴， 照片的拍摄时间是店铺开业的时间7月 16 日， 而该古茗奶茶店完成“古茗”门头装修是在7月15日，与著作权登记发表时间一致。

证据6、被告林丹红住所地台州市路桥区开设的古茗奶茶专卖店情况（含清单、店面照片、营业执照照片、工商登记信息查询打印件）1份，证明在被告林丹红的住所地，原告的作品在不同的古茗奶茶店使用，被告林丹红能够接触并了解到涉案作品。补充说明：这些奶茶店均是经原告授权的加盟店。

证据7、古茗加盟店面形象照片一组、1000家古茗店面清单（根据实际加盟情况制作）一份、古茗茶饮搜索结果（百度地图）一组、古茗奶茶国内销售区域（地图）一组、古茗海外门店门头（意大利）照片一组，共同证明：1、“古茗”奶茶店广泛使用“古茗”及图形作品；2、截止至2017年底，“古茗”奶茶店已超出1000家，“古茗”奶茶销售区域遍及中国十多个省，并在意大利开设了第一家专卖店，“古茗”茶饮在中国范围内已具有一定影响力，在义乌就有20多家古茗奶茶专卖店，其中有十多家开业时间是在被告申请注册商标之前。

证据8、古茗品牌活动宣传照片一组、电视片制作合同一组、宣传海报（打印件）一组、外卖单（打印件）一组、2016-2017广告投入情况说明一组、各类平面媒体报道（网络打印件）一组，共同证明：1、“古茗”奶茶广告投入情况，包括电视、广播电台、报纸、网络媒介、店面广告、宣传海报、外卖单；2、“古茗”奶茶及创始人王云安被国内知名媒体宣传和报道，包括人民网、搜狐、台州日报、浙江电视台，古茗奶茶在国内具有广泛的知名度和美誉度，“古茗”茶饮已具有一定影响力。

证据9、法律服务委托合同及律师费发票各一份，证明原告委托律师对侵权行为进行调查取证的费用以及律师代理费。

证据10、赵孟頫“茗”字书法字体（网络打印件）一份，证明涉案原告作品中“茗”字系书法家赵孟頫所创作，原告在该作品上进行演绎创作。

证据11、“古茗”作品与“左茗”对比图一份，证明经对比，被告“左茗”字样与“古茗”字样实质性相似，系修改原告作品并使用，侵害原告的在先权利。

证据12、(2018)浙温证字第9158号公证书一份，证明二被告侵权事实，二被告在店面、微信公众号中使用侵权作品的事实，其中公证书笫29页将原告享有著作权的图片称之为山寨品牌，由此证明其恶意抢注以及知晓原告“古茗”店面招牌的事实。

二被告共同质证认为：

对证据1真实性、合法性无异议，证明目的有异议。著作权只是一种登记行为，如果有相反证据能证明著作权的权属，著作权登记证书就没有效力。

对证据2真实性、合法性无异议，但不能证明原告的证明目的。

对证据3真实性无异议，对证明目的有异议。从照片可以看出，对商标的使用和商标注册证上的完全一样，没有进行拆分合并，也没有和原告提供的著作权登记证书上的图片相同，属于商标的规范使用。

对证据4, 公证书的真实性无异议，但从内容上看， 不能看出是原告王云安创作的作品，而是来自于思珂迪伦的邮件，该作品是否是委托创作的作品尚不可知，能确定的是该作品不是原告自己创作的。

对证据5的真实性合法性无异议，关联性有异议，不能证明阮修迪与原告之间的关系，阮修迪发表的图片不能证明是原告发表的。

对证据6, 第一张门头的图片和门头无关联性，营业执照和门头是否是一一对应的关系无法明确。

对证据7的真实性有异议，原告提供的照片的使用者、经营者都不是王云安，也没有提供授权证明。对古茗店面形象真实性有异议，对 1000 家古茗店面清单的真实性有异议。对海外门头的真实性有异议。对百度地图查询结果的真实性无异议。对品牌宣传的真实性有异议。对证据7的证明目的有异议，不能证明原告是经营主体，著作权不是因为广泛使用而取得的。

证据8店面广告、宣传海报、外卖单真实性有异议，其他真实性无异议，但对其证明目的有异议。电视片制作广告推广的并不是著作权的内容，而是名下的另一个品牌“零氧化”的宣传。

对证据9真实性合法性无异议，但与被告方没有关系。

证据10无异议，“茗”字系其书法做作品。

对证据11真实性无异议，比对意见再后发表。

对证据12的真实性合法性无异议，证明目的有异议，被告方不存在侵权。

二被告为支持自己的抗辩，共同向本院提供以下证据：

证据1、方正字库“古”字截图一份，证明涉案著作权中的“古”为1998年黄彰任先生创造的黄草字体，原告作品没有原创性。

证据2、商标注册信息一组，证明该组商标中含有涉案著作权中的“茗”，时间均在涉案著作权登记日前，甚至均在原告自称的创作日期之前，涉案原告作品中的“茗”没有原创性。

证据3、商标局的决定书（网页截图）一份，证明案外人在第29类注册了“古茗”商标，商标局认为异议人杭州原先饮品科技有限公司提出的恶意注册、侵犯在先著作权以及企业在先字号权理由不足，在先著作权企业字号不成立。补充说明：原告是杭州原先饮品科技有限公司的大股东，原告将著作权授权给杭州原先饮品科技有限公司使用。

原告的质证意见：

对证据1，真实性需核实，在真实性予以确认的情况下确认其合法性。涉案原告美术作品中的“古”字的确来自方正字库黄草体。

对证据2，真实性予以确认，但是该系列的商标字样与原告创作的字样不相同。

对证据3，杭州原先饮品科技有限公司是原告出资设立的一家公司，据被告提交的证据来看，是案外人台州川格工贸有限公司在第29类上申请了注册了商标，侵犯原告著作权的美术作品。当时杭州原先饮品科技有限公司是以该案外人注册的商标与杭州原先饮品科技有限公司注册的14703242号第32类“茗古茗”注册商标构成类似提出异议。该事实与本案享有著作权的事实不冲突，原告也将另行对该侵权人提起诉讼。即使该证据真实也与本案无关。

本院对原、被告双方提供的证据认证如下：

一、  原告提供的证据。对证据1的真实性予以确认。对证据2、3的真实性予以确认，至于是否构成侵权，在后详细论述。对证据4的真实性予以确认，结合相关邮件的附件及本院对所涉的案外人核实的情况，可以反映出原告创作上述证据1美术作品的过程。对证据5的真实性予以确认。该微信用户于2014年7月16日在其朋友圈分布了一组正在营业的奶茶门店照片，该奶茶门店使用了与原告创作的涉案美术作品中主体部分“古茗”相同字样的门头招牌，在门店内部使用了证据1中的相关美术作品的装修设计，可以证明原告的涉案美术作品通过在奶茶门店使用的方式公开发表。另外该组照片的发布时间也可以印证原告提供的相关著作权登记证书中的作品发表时间“2014年7月15日”具有客观真实性。证据6，对照片及营业执照本身的真实性予以确认。但各家招牌为古茗奶茶店铺的照片中未能明确显示出经营地址，营业执照中经营主体的名称也均非古茗奶茶，故照片中的古茗奶茶店铺是否即为对应的营业执照中的店铺，本院无法确认。但该组照片可以证明确有多家以“古茗”为招牌的奶茶店在经营。证据7, 其中照片的真实性予以确认。其中的店铺清册，为原告方单方提供，清单未显示有“古茗”的相关字样或信息，对其真实性不予确认。其中百度地图的搜索结果的真实性予以确认，但搜索关键词为“古茗”且搜索结果只显示了某个地域与关键词相关的信息的数目，无明确指向“古茗奶茶”的门店信息，故不能达到原告的证明目的。其中原告声称的“古茗奶茶”销售区域地图，并无明确的指向“古茗奶茶”的门店信息，故不能达到原告的证明目的。其中原告声称的“古茗奶茶”海外店照片，照片未显示经营场所，不能达到原告的证明目的。证据8 ，对其中宣传活动照片、宣传海报、外卖单的真实性予以确认。对电视片制作合同，合同主体并非本案当事人，故对其真实性不予确认。对广告投入情况说明，形式上来源于案外人，对其真实性不予确认。对媒体报道的真实性予以确认。各类媒体报道称，原告及其合伙人自2010年在浙江省台州市温岭市大溪镇创立了“古茗”奶茶店，至2017年加盟的门店已达1200余家，主要以浙江台州为中心，遍布浙闽等多个省市，多起报道中所附的照片显示“古茗”奶茶店使用了涉案的门头设计、图标等美术作品。对证据9、10、11的真实性予以确认。对证据 12的真实性予以确认，可以证明被告左茗公司在经营的奶茶门店、运营的微信公众号、销售的奶茶杯体上使用了“左茗”商标。

二、  二被告提供的证据。证据1，结合本院在方正字库官网（http://www.foundertype.com/）核实的情况及原告的自认情况，可以确认原告涉案美术作品中的“古茗”字样中的“古”字来源于方正字库方正草黄简体字体。证据2，真实性予以确认，可以看出该组文字注册商标中均含有“茗”字，且“茗”字与原告涉案美术作品中的“古茗”字样中的“茗”字字体、字形近似。 证据3,虽然原告对相关商标提出异议的情况作了说明，但并未认可该决定书的真实性，被告方也未提供原件核实，对其真实性不子确认。

本院经审理查明：

原告王云安于2016年8月30日以作者及著作权人的身份向国家版权局就名称为“古茗大门头设计”、“古茗小门头设计”、“古茗竖版图标”、“写意山型图标”、“古茗组合图标”的美术作品进行了登记，登记号分别为：国作登字-2016-F-00303192、国作登字-2016-F-00303191、国作登字-2016-F-00303190、国作登字-2016-F-00303189、国作登字-2016-F-00303193。上述作品登记证书上载明的创作完成时间均为2014年4月3日，首次发表时间均为2014年7月15日。上述美术作品至迟于2014年7月16日以在一家位于浙江台州的奶茶店内使用的方式予以公开发表。美术作品中除“写意山型图标”外均含有“”（古茗）字样，其中“古”字源自于方正字库方正草黄简体字体，“茗”字原告称临摹于元代书法家赵孟頫的书法作品。

被告林丹红系第22062768号“”（左茗）注册商标注册人。该商标申请注册日期为2016年11月28日，专用权期限自2018年1月14日至2028年1月14日止，核定使用商品为第43类：餐厅、住所代理、流动饮食供应等。被告林丹红系第26247702号“”注册商标注册人。该商标申请注册日期为2017年9月5日，专用期限自2018年11月14日至2028年11月13日止，核定使用商品为第35类：广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、替他人推销、会计等等。被告林丹红还申请注册第26239268号“”、第32237303号“”商标，尚未取得注册。

被告左茗公司为自然人独资公司，被告林丹红为股东，成立于2018年1月31日，经营范围为食品经营、餐饮管理服务、餐饮服务。该公司在位于浙江省义乌市江东街道学院路经营一家奶茶店，该奶茶店的门头招牌、店内展示价目表及店内展示招牌、销售的奶茶杯上均使用了“”字样。被告义乌市左茗餐饮管理有限公司在其微信公众号中多次使用了“”字样。

二被告方称“”商标中“左”字借鉴于方正字库方正草黄简体字体，“茗”字借鉴于元代书法家赵孟頫的书法作品。

另查明，多家媒体报道称，原告及其合伙人自2010年在浙江省台州温岭市大溪镇创立了“古茗”奶茶店，至2017年加盟的门店已达1200余家，主要以浙江台州为中心，遍布浙闽等多个省市，多起报道中所附的照片显示“古茗”奶茶店使用了涉案的门头设计、图标等美术作品。

原告为本案诉讼花费律师代理费2万元、公证费3000元。

本院认为，著作权应受法律保护。著作权所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。原告向本院提交了涉案门头设计、图标美术作品的登记证书，在没有相反证据的情况下，应当认定其系涉案美术作品的著作权人，且该作品已通过在相关奶茶店铺中使用的方式公开，其享有的著作权应受法律保护。

本案的争议焦点在于被告左茗公司在其经营活动中使用“古茗”字样是否侵犯了原告的著作权。原告创作的涉案美术作品除“写意山型图标”外均含有“”两字，考查这些美术作品，可以认定“”两字是核心要素。“”两字，“古”字来源于方正字库方正草黄简体字体，“茗”字原告称临摹于元代书法家赵孟頫的书法作品，虽然两字并非原告原创，字体也较为常见，但原告将两种字体进行了组合，且原告将“茗”繁体字的偏旁草字头中的左侧小短横进行了消除，而该表达方式并不常见，不同作者在分别独立创作的情况下出现相同或基本相同的表达的可能性较低，可以认为“”两字形成了原告的个性化印迹，体现出了原告作为设计者与众不同的美学观点，属于具有独创性的智力劳动成果。被告义乌市左茗餐饮管理有限公司在其经营活动中使用了“”字样，“”由被告林丹红注册了商标，从二被告的关系上看，应是被告林丹红授予左茗公司使用“”注册商标。经庭审比对，“”商标中的“左茗”两字与原告涉案美术作品中的“古茗”两字字形、线条与表达等方面基本相同，差异细微，“左”字与“古”字极易发生混淆错认，“茗”字也将偏旁草字头中的左侧小短横消除，通过综合判断，构成实质性相似。原告涉案美术作品至迟于2014年7月16日以在一家位于浙江台州的“古茗”奶茶店内使用的方式予以公开发表，而根据相关媒体的报道，“古茗”奶茶店自2010年创办以来，以台州为中心在浙闽及周边省市开设了1200余家门店，可以合理推断出2014年7月16日后使用涉案美术作品门头、图标设计的“古茗”奶茶店数量众多。故被告林丹红在申请注册第22062768号“”商标时应当知晓涉案美术作品在“古茗”奶茶店使用的情况。因此，可以认定被告林丹红系未经原告的许可，故意对涉案美术作品中“”两字进行模仿并修改为“”两字，并将“”申请注册为商标，侵犯了原告涉案美术作品的修改权、保护作品完整权、复制权。被告左茗公司其在经营的奶茶门店、运营的微信公众号、销售的产品及其使用“”商标，侵犯了原告涉案美术作品的复制权、发行权、信息网络传播权。综合本案情况，被告林丹红以个人名义申请注册了“”商标，并成立左茗公司，由左茗公司在经营过程使用“”商标，使用注册商标并不能侵犯他人的在先权利，故应认定被告林丹红、左茗公司共同实施了侵犯原告涉案美术作品著作权的行为，二被告应共同承担侵权责任。对于原告的第一项诉请，原告有权要求二被告停止使用“”字样；但根据现有证据不足以认定二被告使用“”字样对原告的名誉造成了损害，原告要求二被告登报道歉的诉请，本院不予支持。对于原告的第三、四项诉请。二被告的侵权行为对原告造成了损失，应予以赔偿。至于赔偿数额，鉴于原告未能提供证据证明其实际损失或者二被告实际获利，本院综合考虑涉案美术作品的独创性及知名度、侵权行为的性质、原告为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定二被告应共同向原告赔偿经济损失人民币60000元（含合理费用）。对于第二、第五、第六项诉讼请求，涉及商标注册行政审批，并不属于民事诉讼的审理范围，本院在本案中不予处理。综上，原告合法有据的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国商标法》第二条、第三十二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，判决如下：

一、  被告林丹红、义乌市左茗餐饮管理有限公司立即停止使用“”字样；

二、  被告林丹红、义乌市左茗餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失60000元（含合理开支）；

三、  驳回原告王云安的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告王云安负担460元，由被告林丹红、义乌市左茗餐饮管理有限公司负担1840元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院。

审    判    长    吴晨播

人 民 陪 审 员    王  挺

人 民 陪 审 员    王建年

二○一九年二月一日

代  书  记  员       王佳丽

附件1：原告含有“古茗”字样的美术作品

附件2：申请人为林丹红的注册商标